Saúde
Publica:
Como
sempre pelo velho e falido SUS e ainda com muita controversa;
Um
Secretario que não tem autonomia e ele mesmo faz os outros de trouxa como esta
fazendo com uma Cidadã, sabe ele duque falo. Ora bolas
Uma
Dentista que estava Trabalhando aqui já bem familiarizada com o Publico foi
demitida sem justa causa, as reclamações por conta desta demissão é
generalizada.
Uma
Servidora da área alega que o clima por lar é pesado, ou pessoal vocês não
acham que não é assim, o serviço publico já diz, serviço publico então é de
todos pra todos e de boa qualidade. Pelo jeito...
Direito
a Saúde:
O
direito constitucional à saúde pública e a integralidade de assistência:
colisão-ponderação entre o princípio da proibição do retrocesso social e o
princípio da reserva do possível
Resumo:
A saúde pública brasileira encontra-se em crise, o tratamento médico não
respeita a dignidade da pessoa humana, a cobertura não é universal e o
atendimento não é integral. Diante desta elevada demanda em contraposição com a
escassez dos recursos, os Estados atualmente alegam como fator impeditivo da
efetivação do direito à saúde o Princípio da Reserva do Possível. Entretanto,
em colisão com tal princípio existe o Princípio da Proibição do Retrocesso
Social. A partir do marco teórico de Robert Alexy pertinente à colisão de
princípios, realizou-se a ponderação do Princípio da Reserva do Possível e o
Princípio da Proibição de Retrocesso Social, apresentando limites e
possibilitando a efetivação do direito constitucional à saúde pública e a
integralidade de assistência, consubstanciando a vedação do Princípio do
Retrocesso Social.
Palavras-chave:
Direito; saúde pública; princípios; colisão; ponderação.
Sumário:
1. Introdução. 2. O direito constitucional à saúde pública. 3. O princípio da
reserva do possível. 4. O princípio da proibição do retrocesso social. 5. A
ponderação do princípio da reserva do possível e o princípio da proibição do
retrocesso social. 6. Conclusão. 7. Referências
1.
Introdução
Ao
longo das últimas décadas a sociedade contemporânea tem acompanhado a situação
da saúde pública no Brasil. A realidade demonstra milhares de pessoas por todo
o Brasil abandonadas pelo Estado, espalhadas pelos corredores dos hospitais, no
chão, sem tratamento médico, óbitos ocorrem devido à ausência de medicamentos,
infecções, falta de recursos, carência de profissionais especializados,
equipamentos obsoletos ou abandonados e inexistência de ambulâncias.
Neste
contexto, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal violam a
dignidade da pessoa humana, fundamento expresso na Constituição da República
Federativa do Brasil, positivada no artigo 1º, inciso III, deixam de cumprir os
objetivos fundamentais expressos em seu artigo 3º, pertinentes à sociedade
livre, justa e solidária, não erradicam a pobreza e a marginalização, não
reduzem as desigualdades sociais e regionais e por fim não promovem o bem de
todos.
O
direito à saúde esta tutelado na Constituição Federal, em seus artigos 6º e 196
deve ser efetivado por meio da integralidade de assistência: diretriz prevista
no artigo 198, inciso II, da Constituição Federal e o princípio expresso no
artigo 7º, inciso II, da Lei 8.080 de 1990.
O
presente trabalho tem como objetivo principal analisar o direito constitucional
à saúde pública e a integralidade de assistência, e os seguintes objetivos
específicos: apresentar o conceito de direito à saúde pública; dissertar a
respeito do princípio da integralidade de assistência; demonstrar os conceitos
dos Princípios da Reserva do Possível e da Proibição do Retrocesso Social e a
relação com o direito à saúde pública e investigar a colisão e a ponderação dos
Princípios da Reserva do Possível e da Proibição do Retrocesso Social em
relação ao direito constitucional à saúde pública por meio da assistência
integral.
A
partir do marco teórico de ALEXY (2008) pertinente à colisão de princípios,
será realizada a ponderação do Princípio da Reserva do Possível e o Princípio da
Proibição de Retrocesso Social. A hipótese do trabalho consiste em apresentar
os limites existentes ao Princípio da Reserva do Possível, possibilitando a
efetivação do direito constitucional à saúde pública e a integralidade de
assistência consubstanciando a vedação do Princípio do Retrocesso Social.
2.
O Direito Constitucional à Saúde Pública
O
direito à saúde pública encontra-se positivado na Constituição Federal
expressamente nos artigos 6º e 196, sendo um direito social e fundamental, é um
dever do Estado. A saúde é inerente aos ser humano, bem como à sua vida com
dignidade, sedo fundamento da República Federativa do Brasil, expresso na
Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III.
Dentre
os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a Constituição
Federal de 1988, em seu artigo 3º apresenta expressamente a busca por uma
sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da
marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e por fim
promoção do bem de todos. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 196
apresenta a concepção de saúde.
O
direito à saúde é um dever Estado, sendo inerente ao direito à vida com
dignidade, concretizando assim o direito fundamental e social, conforme
considera Pedro Lenza, o ser humano é o destinatário destes direitos tutelados
na atual Constituição Federal da República de 1988, (LENZA, 2008).
A
respeito do direito à saúde e por conseqüência à vida com dignidade estão
tutelados pela Constituição Federal de 1988 e pelo ordenamento jurídico, que
devem orientar o intérprete e operador do direito, neste sentido escreve
Germano André Doederlein Schwartz “A saúde é, senão o primeiro, um dos
principais componentes da vida, seja como pressuposto indispensável para a sua
existência, seja como elemento agregado à sua qualidade. Assim a saúde se
conecta ao direito à vida”. (SCHWARTZ,2001, p.52)
O
Estado deve garantir o direito à saúde devido às garantias constitucionais e
infraconstitucionais, conforme escreve José Adécio Leite Sampaio:
“A
Constituição assegura em seu artigo 196 que a saúde é direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas públicas e econômicas que visem à
redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
(SAMPAIO, 2002, p.699-700)
A
saúde é um direito social previsto constitucionalmente no artigo 6° e no artigo
196, sendo norma de ordem pública, imperativa e inviolável, cabendo ao Estado
concretizar tal direito, conforme escreve Alexandre de Moraes:
“Direitos
sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras
liberdades potestativas, de observância obrigatória em um Estado Social de
Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos
hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são
consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1°, IV, da
Constituição Federal”. (MORAES, 2008, p.198)
A
saúde é um direito de todo o cidadão cabendo ao Estado o dever de garantir e
efetivar por meio de políticas públicas, sociais e econômicas, com o intuito de
minimizar doenças, agravos e principalmente prevenindo a sociedade por meio
tanto da informação quanto da educação, neste sentido escreve José Afonso da
Silva:
“A
saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir
mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença
e de outros agravos. O direito à saúde rege-se pelos princípios da
universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem,
protegem e recuperam.” (SILVA, 2001, p.808)
A
Constituição garante a proteção à saúde preventiva e curativa, sendo o conceito
deste direito amplo, não se restringindo ao tratamento e prevenção de doenças,
cabendo ao Estado a sua efetivação, conforme escreve Kildare Gonçalves de
Carvalho:
“O
direito à saúde, de que trata o texto constitucional brasileiro, implica não
apenas no oferecimento da medicina curativa, mas também na medicina preventiva,
dependente, por sua vez, de uma política social e econômica adequadas. Assim, o
direito à saúde compreende a saúde física e mental, iniciando pela medicina
preventiva, esclarecendo e educando a população, higiene, saneamento básico,
condições dignas de moradia, trabalho, lazer, alimentação saudável na qualidade
necessária, campanha de vacinação dentre outras. (CARVALHO, 2008, p.1251)”
O
direito constitucional à saúde pública possui a integralidade de assistência
como diretriz prevista no artigo 198, inciso II, da Constituição Federal e como
princípio expresso no artigo 7º, inciso II, da Lei 8.080 de 1990.
A
respeito da saúde é garantido a integralidade de assistência conforme escrevem
TAVARES (2008) e MARTINS (2008), tutelando um bem estar físico, mental, social,
a prevenção e o tratamento de doenças e enfermidades.
O
direito à saúde pública é pautado na universalidade de cobertura e na
integralidade de assistência. A assistência integral deve ser compreendida com
um conjunto de ações e serviços que buscam informar, prevenir e tratar as
doenças e agravos à saúde, garantindo ao indivíduo a proteção do seu potencial
biológico e psicossocial e a recuperação de sua saúde. TAVARES (2008) e MARTINS
(2008)
O
conceito de integralidade é um dos pilares a sustentar a criação do Sistema
Único de Saúde. Diretriz consagrada pela Constituição de 1988, previsto artigo
198 e a integralidade do tratamento é um princípio básico da saúde pública,
previsto expressamente na Lei 8.080 de 1990 em seu artigo 7°:
“Art.
7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou
conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de
acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I
- universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de
assistência;
II
- integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo
das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos
para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema; (BRASIL, 1990)”
Entretanto,
a atual situação econômica, política e social do Brasil por meio do Estado vem
violando o direito constitucional à saúde pública, em especial ao que tange a
integralidade do atendimento.
3.
O Princípio da Reserva do Possível
Inúmeras
são os fatores que contribuem para a violação por parte do Estado do dever
constitucional e infraconstitucional pertinentes à efetivação do direito à
saúde. Um dos fatores é o aumento da demanda pela sociedade brasileira, outro
seria a diminuição da capacidade do Estado em efetivar o direito à saúde,
conforme escreve Ingo Wolfgang Sarlet:
“De
outra parte, a crescente insegurança no âmbito da seguridade social, neste
contexto, de uma demanda cada vez maior por prestações sociais (ainda mais em
sociedades marcadas pelo incremento da exclusão social) e de um paralelo
decréscimo da capacidade prestacional do Estado e da sociedade”. (SARLET, 2006,
p.420)
Os
direitos sociais em geral, o direito à saúde pública e à integralidade de
tratamento no Brasil não é efetivado, conforme escreve Carlos Alberto Pereira
de Castro:
“Entretanto,
em países – tais como o Brasil – que não atingiram o mesmo nível de proteção
social que os dos continentes precursores de tais idéias – Europa, América do
Norte, Oceania -, o período atual gera problemas de outra ordem: a redução de
gastos públicos com políticas sociais, o que, em verdade, significa o não
atingimento do prometido Bem-Estar Social”. (CASTRO, 2008, p.662)
Atualmente
as sociedades estão sofrendo um elevado impacto em virtude do papel
desenvolvido pelos Estados, inclusive o Brasil, ao que tange as políticas
públicas, neste sentido escreve Carlos Alberto Pereira de Castro:
“É
inegável que as sociedades contemporâneas estão vivendo um processo de
modificação das políticas estatais. A internacionalização da economia,
derrubando fronteiras até então mais ou menos respeitadas tanto pelo capital
produtivo como pelo meramente especulativo, hoje impera com largueza, colocando
um xeque vários conceitos e entes intocáveis, como a soberania estatal, o valor
social do trabalho e a intervenção do Estado com vistas à redução das
desigualdades sociais.” (CASTRO, 2008, p.662-663)
A
proteção social é afetada diretamente pelos efeitos da globalização, que afeta
o próprio Estado Contemporâneo, neste sentido escreve Carlos Alberto Pereira de
Castro: “Os efeitos da chamada globalização da economia parecem, pois, afetar
de forma direta, não apenas o tratamento das questões de proteção social, mas o
próprio amálgama formador do Estado Contemporâneo”. (CASTRO, 2008, p.666)
Destaca-se
que o Estado deve garantir os direitos sociais, por meio de políticas públicas,
a saúde deve ser um direito concretizado de forma integral, conforme escreve
Carlos Alberto Pereira de Castro:
“O
Estado-Providência foi criado, segundo os seus precursores, para a redução das
desigualdades sociais. Assim, o sistema se sustenta e se legitima pelo fato de
que a sociedade – e o Governo eleito por esta – tem um compromisso moral com os
menos favorecidos”. (CASTRO, 2008, p.668)
A
integralidade de tratamento e o direito constitucional à saúde pública estão
condicionados aos recursos e investimentos existentes. Neste sentido incide o
Princípio da Reserva do Possível que tende a mitigar os direitos sociais.
Vale
ressaltar que o Princípio da Reserva do Possível não trata exclusivamente às
questões pertinentes aos recursos financeiros para a efetivação dos direitos
sociais, mas sim a razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua
efetivação, mas também a previsão orçamentária da respectiva despesa, neste
sentido escreve Ingo Wolfgang Sarlet:
“Sustenta-se,
por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais
encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do
Estado, que, além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade
jurídica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa cometida
precipuamente ao legislador ordinário a de decidir sobre a aplicação e
destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na
esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária,
razão pela qual também se alega tratar-se de um problema eminentemente
competencial. Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder
Judiciário da função de concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do
legislador, implicaria afronta ao princípio da separação dos poderes e, por
conseguinte, ao postulado do Estado de Direito”. (SARLET, 2001,p. 286)
Atualmente,
a Reserva do Possível tem sido o fundamento dos Estados buscando justificar a
omissão para a efetivação dos direitos sociais, buscando afastar a intervenção
do Poder Judiciário na efetivação de tais direitos, por meio da comprovação de
ausência de recursos orçamentários suficientes para tanto.
A
respeito da Reserva do Possível Luis Roberto Barroso afirma que os recursos
públicos não são suficientes para atender as demandas sociais. Restando ao
Estado direcionar o orçamento de acordo com as prioridades:
“A
verdade é que os recursos públicos são insuficientes para atender todas as
necessidades sociais, impondo ao Estado a necessidade permanente de tomar
decisões difíceis: investir recursos em determinado setor sempre implica deixar
de investi-los em outros.” (BARROSO, 2009, p.37)
Em
relação à analise econômica do direito, seus limites, benefícios e
beneficiários escreve Luis Roberto Barroso:
“No
contexto de análise econômica do direito, costuma-se objetar que o benefício
auferido pela população com a distribuição de medicamentos é significativamente
menor que aquele que seria obtido no caso os mesmos recursos fossem investidos
em outras políticas de saúde pública, como é o caso, por exemplo, das políticas
de saneamento básico e de construção de redes de água potável”. (BARROSO, 2009,
p.33-34)
Neste
conturbado contexto surge a demanda social e o direito constitucional à saúde
pública de forma integral diretriz prevista no artigo 198, inciso II, da
Constituição Federal e no princípio expresso no artigo 7º, inciso II, da Lei
8.080 de 1990 e o limite alegado pelos Estado por meio do Princípio da Reserva
do Possível.
4.
O princípio da Proibição do Retrocesso Social
Em
relação ao Princípio da Proibição de Retrocesso Social, José Joaquim Gomes
Canotilho afirma que os direitos econômicos, sociais e culturais estão
submetidos às recessões e às crises conjunturais e estruturais. Entretanto, as
restrições devem sofrer limitações possibilitando o respeito à dignidade
humana. (CANOTILHO 2000)
Canotilho
demonstra que o Princípio da Proibição de Retrocesso Social, impõe limites em
relação às restrições decorrentes de situações econômicas:
“A
proibição de retrocesso social nada pode fazer contra as recessões e crises
econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limita a
reversibilidade dos direitos adquiridos (ex: segurança social, subsídio de
desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da proteção da
confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e
do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade
humana. O reconhecimento desta protecção de direitos prestacionais de
propriedade, subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do
legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política
congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente
alicerçadas” (CANOTILHO, 2000, p. 332-333)
Para
CANOTILHO (2000), a lei é condicionante da concretização do direito
fundamental. As crises econômicas tendem a aniquilar a força normativa dos
princípios que consagram direitos fundamentais.
O
Instituto da Reserva do Possível deve ser submetido ao Princípio da Proibição
do Retrocesso Social, sendo uma limitação fática, violando a segurança jurídica
e social, uma vez que poderia violar direitos fundamentais e sociais
consagrados, bem como obstar a efetivação dos mesmos.
A
respeito da Reserva do Possível Canotilho reconhece a limitação da
disponibilidade econômica, dos gastos elevados com políticas públicas.
Entretanto, questiona o argumento dos Estados em relação à carência de
recursos. (CANOTILHO, 2000.):
José Afonso da Silva reconhece a existência no
ordenamento jurídico brasileiro do Princípio da Proibição do Retrocesso Social,
uma vez que as normas constitucionais definidoras de direitos sociais que
vinculam o legislador e os órgãos estatais vedam o retrocesso na concretização
desses direitos. (SILVA, 2007)
O
Princípio da Proibição de Retrocesso Social é um princípio constitucional que
possui como objetivo preservar os direitos conquistados, evitando assim
supressões infundadas. Ressalta-se o entendimento de Ingo Wolfgan Sarlet, no
sentido que deve existir uma evolução ao que tange os direitos fundamentais,
jamais um retrocesso. (SARLET, 2001)
Este
princípio encontra-se na Constituição Federal de 1988, decorrendo dos
princípios do Estado social-democrático de direito, bem como da dignidade da
pessoa humana, da ampliação, eficácia e efetividade dos direitos fundamentais,
bem como da segurança jurídica, da solidariedade e da justiça social.
O
Estado está vinculado à concretização de determinados direitos, sendo-lhe
vedado restringir ou violar tais direitos tanto no plano legislativo quanto
executivo, neste sentido escreve Ingo Wolfgan Sarlet.
“Negar
reconhecimento do princípio da proibição de retrocesso significaria, em última
análise, admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo
geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos
fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar
livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do
Constituinte” (SARLET, 2004, p.162)
O
direito constitucional à saúde pública e a integralidade de assistência, diretriz
prevista no artigo 198, inciso II, da Constituição Federal e no princípio
expresso no artigo 7º, inciso II, da Lei 8.080 de 1990, diante da reserva do
possível devem ser considerados levando-se em conta Joaquim José Gomes
Canotilho, em especial a tese do Princípio da Proibição de Retrocesso Social
(CANOTILHO, 2000).
Diante
da crise do Estado Brasileiro e das dificuldades da concretização do direito
constitucional à saúde pública de forma integral deve-se considerar o Princípio
da Proibição de Retrocesso Social segundo CANOTILHO (2000), bem como
SARLET(2006) garantindo assim o mínimo existencial.
A
aplicabilidade do Princípio da Proibição do Retrocesso Social em relação ao
direito constitucional à saúde pública, em especial na integralidade do
tratamento é imprescindível para a concretização deste direito fundamental e
social.
5.
A Ponderação do Princípio da Reserva do Possível e o Princípio da Proibição do
Retrocesso Social
Será
utilizada como marco teórico a tese da Lei de Ponderação para solucionar a
colisão de princípios de Robert Alexy, em sua obra Teoria dos Direitos
Fundamentais, levando-se em consideração a ponderação em sentido específico,
verificando a importância da satisfação de um direito justifica a não
satisfação do outro.
Robert
Alexy define o conceito de norma jurídica, por meio de uma diferenciação
existente entre regras e princípios como duas espécies de norma, existindo
diferenças em suas aplicações e ponderações. (ALEXY, 2008).
As
Regras segundo Robert Alexy são "mandados definitivos", que
determinam determinada conduta previamente definida. Já os Princípios, são
"mandados de otimização", ordenam fazer uma coisa na máxima medida
possível cuja medida de aplicação deve ser definida, pelo julgador, em cada
situação de aplicação. (ALEXY, 2008).
Existe
uma distinção segundo Robert Alexy as regras são aplicadas ao que tange a
aplicação por subsunção e os princípios são aplicados por ponderação,
ressalta-se que a colisão de princípios jurídicos não se resolve no campo da
validade, mas no campo do valor: (ALEXY, 2008).
Segundo
Robert Alexy existindo conflito entre regras, existem critérios objetivos para
resolução, criando-se uma cláusula de exceção. Entretanto, caso dois princípios
conflitam, imprescindível a ponderação no caso concreto que determinará qual
prevalecerá, mas não excluirá o outro do ordenamento jurídico:
“As
colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente
diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é
proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um
dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio
cedente deverá ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma
cláusula de exceção”. (ALEXY, 2008, p.93)
Os
princípios conforme ressaltado anteriormente, segundo Robert Alexy são mandados
de otimização que atuam no caso concreto em graus diferentes, de acordo com o
caso concreto levando-se em consideração as questões jurídicas relacionadas aos
princípios em colisão que devem ser ponderados. (ALEXY, 2008).
Robert
Alexy afirma ser imprescindível ponderação entre os direitos sociais, inclusive
o direito à saúde e a reserva do possível, uma vez que o direito à saúde de
alguns cidadãos podem extinguir o direito de outros devido a escassez dos
recursos. (ALEXY, 2008). Neste sentido escreve Luis Roberto Barroso:
“Alguém
poderia supor, a primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de
valores ou de interesses que se contrapõe, de um lado, o direito à vida e à
saúde e, de outro, a separação de Poderes, os princípios orçamentários e a
reserva do possível. A realidade, contudo, é mais dramática. O que está em
jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de
uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não há solução juridicamente
fácil nem moralmente simples nessa questão.” (BARROSO, 2009, p.13)
Luis Roberto Barroso afirma que os direitos
fundamentais ao serem exigidos, inclusive por via judicial, podem sofrer
ponderações tanto com direitos fundamentais, quanto como princípios
constitucionais. (BARROSO, 2009).
Nesse
sentido vale ressaltar que o direito constitucional à saúde deve ser ponderado
no caso concreto, sendo concretizado por meio da maior extensão possível,
considerando-se o suporte fático, jurídico e financeiro, garantindo e
efetivando o direito à vida com dignidade, bem como respeitando o Princípio do
Retrocesso Social e o Princípio da Reserva do Possível, conforme afirma Luis
Roberto Barros: “As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de
reduzir as desigualdades econômicas e sociais”. (BARROSO, 2009, p.34)
A
solução pertinente para a colisão do Princípio do Retrocesso Social e o
Princípio da Reserva do Possível ocorrerá de acordo com as peculiaridades do
caso concreto, ponderando-se entre as necessidades e as possibilidades dos
envolvidos por meio da proporcionalidade.
Segundo
Robert Alexy sendo mandamentos de otimização, devem ser aplicados com o
objetivo de atender à necessidade social por meio da proporcionalidade, em
especial a adequação das medidas para se atingir o objetivo desejado, sendo
esta media a menos gravosa, levando-se em consideração as vantagens a serem
auferidas. (ALEXY, 2008)
6. Conclusão
O
direito à saúde pública é um direito fundamental e social, sendo inerente ao
direito à vida com dignidade. A Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, bem como a legislação infraconstitucional nacional garantem tal
direito.
O
ordenamento jurídico garante o direito à saúde, atribuindo como um dever
fundamental do Estado. Nesse contexto surge uma demanda à prestação pelo poder
público pertinente ao acesso e ao tratamento integral, em contraposição aos
recursos limitados.
Diante
das garantias legais e constitucionais o direito à saúde pode ser entendido
como um direito público subjetivo irrestrito, no qual o cidadão tem o direito
de obter na integralidade o tratamento que lhe for necessário.
Entretanto,
os recursos são limitados e o Estado não possui condições de efetivar todas as
políticas públicas necessárias para todos os cidadãos.
Vale
ressaltar a vedação do retrocesso social ao que tange os direitos conquistados
ao longo dos séculos. Neste sentido, evidente a colisão entre os princípios da
Reserva do Possível e a Proibição do Retrocesso Social.
A
solução para a colisão dos princípios em questão deve ser pautada na ponderação
entre os mesmos, levando-se em consideração as peculiaridades do caso concreto.
O
direto fundamental à saúde pública deve ser concretizado em respeito às
garantias e aos princípios constitucionais, levando-se em consideração a
realidade social, o bem comum e as peculiaridades do caso concreto.
O
Princípio da Reserva do Possível não deve ser pleno e absoluto¸ jamais deve ser
considerado de forma isolada como argumento plausível para justificar a
ausência de determinada política pública, em especial em relação ao direito à
saúde.
O
Princípio da Proibição do Retrocesso Social tem como objetivo impedir que
determinados direitos sejam extirpados do ordenamento jurídico, garantindo um
mínimo existencial e um caráter evolutivo à sociedade.
Por
fim, vale ressaltar que os princípios de maneira geral possuem diferentes graus
de concretização, sendo imprescindível a análise do caso concreto, bem como dos
demais princípios que integram o ordenamento jurídico, realizando assim uma
ponderação com o intuito de estabelecer o direito a cada um dos envolvidos.
A
ponderação do Princípio da Reserva do Possível e da Proibição do Retrocesso
Social deverá ocorrer, levando-se em consideração os argumentos do Estado que
deve ainda demonstrar de forma clara que não violou o Princípio do Retrocesso
Social, bem com a efetivação do direito à saúde acarretará um dano mais elevado
à sociedade.
O
direito constitucional à saúde pública de forma integral vem sofrendo
limitações com base nos Princípios da Reserva do Possível. Entretanto,
imprescindível que seja realizada no caso concreto a ponderação por meio da
proporcionalidade com o Princípio da Proibição de Retrocesso Social,
possibilitando a efetivação do direito constitucional à saúde pública e a
integralidade de assistência: diretriz prevista no artigo 198, inciso II, da Constituição
Federal e o princípio expresso no artigo 7º, inciso II, da Lei 8.080 de 1990.
